Cuando se inicia un proceso por delito fiscal no es raro que el contribuyente imputado se justifique diciendo que creía haber tributado correctamente, porque se limitó a seguir los consejos de su asesor fiscal (contador o abogado). Ante este escenario es relevante cuestionarnos, ¿cabe sentar responsabilidad penal a dichos asesores?

Hace unos pocos años se ventiló ante la justicia española el caso de un famoso jugador de fútbol que militaba en un equipo de fútbol profesional de aquel país, que fue juzgado y condenado por evasión fiscal. Lo interesante en este caso es que el Tribunal Supremo español calificó como “difícil de comprender” que los asesores fiscales hubieran sido excluidos de la persecución penal por parte del Ministerio Público y la Abogacía del Estado. Los Tribunales de Justicia tuvieron por establecido que los asesores del reconocido futbolista diseñaron una estrategia para no tributar por los ingresos publicitarios. Tal maniobra consistía en crear la apariencia de cesión de los derechos de imagen a sociedades radicadas en paraísos fiscales, luego de lo cual se formalizaron contratos entre aquellas empresas y otras radicadas en países que tenían suscritos con España convenios para evitar doble imposición (doble pago de tributos). Así se conseguía que los ingresos obtenidos eludieran las obligaciones tributarias ante el fisco español.

El “asesor fiscal” es aquel profesional que tiene a su cargo la asesoría jurídica, contable o financiera hacia los contribuyentes, y les brinda asistencia técnica en su relación con la Administración Tributaria, para el diseño de la estructura económica-jurídica que permita el más adecuado cumplimiento de las obligaciones tributarias. Esto es lo que se conoce como “ingeniería fiscal”.

En nuestro país, el delito de Fraude a la Hacienda Pública está severamente sancionado con altas penas de prisión, según establece el artículo 92 de Código de Normas y Procedimientos Tributarios, castigando a quien “por acción u omisión, defraude a la Hacienda Pública con el propósito de obtener, para sí o para un tercero, un beneficio patrimonial, evadiendo el pago de tributos”. Entonces ¿puede entenderse que la responsabilidad penal prevista en este delito también alcanza a los asesores fiscales? 

El enfoque relevante para entender este problema no consiste en estigmatizar la actividad del asesor fiscal, sino en perseguir conductas concretas que van más allá de la mera asesoría para el cumplimiento de las obligaciones tributarias; es decir, aquellos actos que suponen sin la menor duda que el asesor fiscal excedió los criterios “estándar” de su profesión, para sumarse al fraude de su cliente. Conductas tales como proporcionar facturas falsas, intervenir o asesorar para confección de escrituras o actos jurídicos simulados, aparecer como testaferro en sociedades interpuestas para simular gastos, entre otras, son comportamientos que no pueden ser considerados propios del ejercicio de la profesión del asesor fiscal.

Aunque se acepta que el asesor fiscal no tiene la obligación de fiscalizar o controlar la veracidad de la información contable que su cliente le suministra, de modo que no se le puede atribuir responsabilidad por los datos que refleja la contabilidad o los libros de la empresa, es igualmente cierto que el asesor fiscal tampoco puede limitarse a “cerrar los ojos” frente a situaciones que se perciben como claramente irregulares en el manejo de las obligaciones tributarias por parte de su cliente. A decir verdad, parece impensable que desplegar esquemas sofisticados de evasión fiscal sea posible para el contribuyente sin contar con asesoría técnica especializada.

De esta forma, se estima que desde el mismo momento que el asesor de empresa conoce con seguridad que el cliente va a cometer el ilícito fiscal estaría participando en él si realiza acciones que contribuyan a evadir el pago de los tributos debidos. Bien sea en condición de coautor, de cómplice o de instigador según la situación específica, en estos casos sin duda alguna el asesor fiscal también compartiría con su cliente la responsabilidad penal por evasión fiscal delictiva.